La reforma de la Ley contra las Restricciones de la Competencia (GWB) afecta a prácticamente todos los segmentos de la legislación antimonopolio. Pero el foco, como ya queda claro por la monstruosa designación oficial, está en la economía digital.
La semana pasada, el Ministerio Federal de Economía y Tecnología presentó al gabinete el "Proyecto de décima ley de modificación de la ley contra las restricciones de la competencia para una ley de competencia enfocada, proactiva y digital 4.0 (Ley de digitalización de GWB)". Con esta enmienda de 157 páginas, el gobierno federal quiere dar a las autoridades del cártel más poderes para controlar a las grandes corporaciones digitales como Google, Facebook y Amazon. Especialmente en lo que respecta al control de los abusos, el proyecto de ley da pasos audaces, pero también necesarios, para ponerse al día con la era digital. Las innovaciones pretenden crear la base necesaria para la intervención reguladora.
Supervisión de los abusos
El proyecto responde de forma integral a los retos de la economía digital y la economía de plataformas en la supervisión de los abusos. Esto se hace, entre otras cosas, mediante la ampliación de los poderes de intervención y se dirige a las empresas que tienen una "importancia primordial para la competencia en el mercado". El Bundeskartellamt puede designar a estas empresas mediante una orden y prohibir varios tipos de conductas que se nombran de antemano en un catálogo. Un ejemplo de ello sería la prohibición de favorecer las ofertas propias frente a las de los competidores. También se quiere evitar el llamado rolling up de mercados aún no dominados, prohibiendo a las empresas afectadas abrir nuevos mercados con estrategias de precios predatorios, acuerdos de exclusividad u ofertas agrupadas.
Además, la reforma prevé la prohibición del "uso indebido de datos". La particularidad en este caso es que la Oficina Federal de la Competencia no soporta la carga de la prueba, como suele ser habitual, sino que es la propia empresa la que debe justificar su conducta.
Derechos de uso de datos
En la economía digital, muchos modelos de negocio se basan fundamentalmente en el uso de datos, por lo que el legislador ha prestado especial atención a este aspecto en la reforma de la ARC. En consecuencia, al hablar de "facilidades esenciales", el proyecto ya no sólo incluye el puro acceso a un mercado, sino también el "acceso a los datos de uso individualizados". Esto significa que, por primera vez, las empresas que dependen de conjuntos de datos de empresas o plataformas de big data dominantes en el mercado para su modelo de negocio complementario tienen una reclamación de acceso a los datos legalmente regulada.
Sin embargo, la enmienda no crea necesariamente una seguridad jurídica, sino que subraya en la justificación de la lana redacción que "el desarrollo posterior de los requisitos previos del acceso a los datos [...] se deja deliberadamente a la práctica de la aplicación y a la jurisprudencia". Las consecuencias del derecho de acceso a los datos, ampliamente definido, tal y como se formula en la reforma, han sido criticadas por varios juristas como cuestionables. Sobre todo porque la República Federal de Alemania se atreve a ir por libre en este sentido frente a la UE.
Una característica completamente nueva en comparación con la novena enmienda es la base de autorización (Sección 19a GWB-RefE) para la acción contra las corporaciones digitales en el área de los mercados de datos y plataformas donde la Oficina Federal de la Competencia ha determinado una "importancia transfronteriza excepcional para la competencia". Esta disposición tiene por objeto permitir una intervención rápida en lo que respecta a los efectos de red, las ventajas de los datos, los efectos asociados de autoalimentación y las tendencias de concentración, así como contrarrestar la explotación de la posición de poder en el mercado de referencia, así como las amenazas de menoscabo de la competencia de servicios en los mercados adyacentes.
Además, se introduce una demanda de acceso a los datos en el ámbito del poder relativo de mercado y se crea un nuevo elemento de intervención para poder evitar la "inclinación" de los mercados en una fase temprana. El vuelco de un mercado como tal, es decir, que una empresa con un poder de mercado superior se convierta en un monopolio debido a los efectos de la red de conformidad con el rendimiento y la competencia, no está generalmente prohibido. Sin embargo, se considera abusivo si se basa en una obstrucción deliberada a los competidores.
Protección jurídica
En cuanto a la protección jurídica efectiva contra las empresas con poder de mercado y en los mercados digitales de rápida evolución, la enmienda prevé un refuerzo y una simplificación de la protección jurídica provisional a nivel de las autoridades antimonopolio. Por ejemplo, el acceso esencial a las interfaces u otras instalaciones indispensables también debería ser posible bajo la anticipación temporal del caso principal. El elevado obstáculo de demostrar un daño irreparable al proceso competitivo se consigue rebajando a una "probabilidad abrumadora" de la infracción, al tiempo que se incluye por primera vez a las empresas individuales en el propósito protector. Dichas medidas cautelares para la protección de empresas individuales requieren la prueba de un perjuicio inminente y grave y presuponen también una prueba de proporcionalidad en consideración de los intereses de la empresa afectada.
Crítica de las asociaciones digitales
Con vistas a los grandes grupos digitales, la Asociación Eco critica que la Oficina Federal de la Competencia, con la ayuda del previsto artículo 19a, pueda determinar en el futuro mediante una orden si una empresa es de "importancia primordial para la competencia en los mercados". Además de una posición dominante en uno o más mercados, esto también incluye su fortaleza financiera, su acceso a datos relevantes para la competencia, la importancia de sus actividades para el acceso de terceros a los mercados de compra y venta, así como su influencia asociada en las actividades comerciales de terceros. Además, la asociación está a favor de un enfoque armonizado a nivel de la UE.
Bitkom ha redactado una declaración de 29 páginas sobre el proyecto de ley. Los miembros de Bitkom tienen diferentes opiniones sobre la enmienda. En particular, la introducción de la sección 19a se evalúa de manera diferente. En opinión de algunos miembros, la enmienda podría ofrecer oportunidades para reconocer el abuso del mercado antes, para abordarlo con mayor precisión y, por tanto, para proteger la competencia en el fondo. Otros miembros tienen reservas al respecto, ya que también podría impedir un comportamiento competitivamente neutral o incluso competitivo y, por tanto, frenar la innovación y el crecimiento interno.