El software que ya ha sido utilizado una vez, o cuya licencia ya ha sido eliminada, se denomina comúnmente software de segunda mano. El término abarca no sólo los programas informáticos, sino también los archivos, por lo que los libros electrónicos usados o los archivos de fotos y música también se denominan software de segunda mano.
En la jurisprudencia se distingue entre programas de ordenador y ficheros de datos; aquí se explica la situación legal del software. Los excedentes de software surgen en el curso de insolvencias o reestructuraciones, pero también en el curso de conversiones de sistemas. La mayoría de estos programas se ofrecen a las empresas a través de distribuidores especializados. Sin embargo, también hay casos en los que la reventa está prohibida en el contrato de software.
Situación legal
Si la reventa de software, incluyendo la cesión del derecho de uso, está generalmente permitida, es una cuestión controvertida. También hay opiniones divergentes sobre la necesidad de obtener la declaración de consentimiento del autor. Además, se debate hasta qué punto los derechos de autor se aplican también a la distribución digital y a las licencias por volumen. En el año 2000, el Tribunal Federal de Justicia dictaminó, en una decisión histórica, que la reventa de programas informáticos por parte de los fabricantes no puede, en principio, estar restringida por las condiciones de la licencia. Así, el llamado principio de agotamiento también puede aplicarse a las licencias OEM, lo que significa que el comercio de software OEM se considera legalmente válido incluso sin el cumplimiento de los términos y condiciones del OEM. Además, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictaminó en su sentencia de 3 de julio de 2012 que, en principio, el software usado puede revenderse.
Principio de agotamiento
El comercio de software usado se basa en el llamado principio de agotamiento de los derechos de autor. Según este principio, el derecho de distribución de un fabricante se agota cuando el producto se comercializa por primera vez con el consentimiento del fabricante. El derecho de distribución expira entonces en todo el mercado interior de la Unión Europea o de la Comunidad Económica Europea. Sin embargo, el derecho de distribución inicial lo tiene el fabricante y está destinado a garantizar que éste reciba una remuneración adecuada por su trabajo. Una vez ejercido este derecho, se produce el agotamiento y el software en cuestión queda liberado para su posterior distribución.
Consecuencias para los vendedores y compradores de software de segunda mano
Desde la sentencia del TJUE, ha quedado claramente aclarado que el uso de software de segunda mano es legal, independientemente de que se haya adquirido como descarga o en un soporte de datos, siempre que el vendedor sea titular de un derecho de uso ilimitado y sin restricciones. Las empresas que comercian con programas informáticos de segunda mano pueden invocar el citado principio de agotamiento en cualquier momento.
Los contratos de mantenimiento con el fabricante, sin embargo, no pasan al comprador secundario, porque el principio de agotamiento se aplica a los productos pero no a los servicios. Si el usuario quiere hacer uso del mantenimiento, debe celebrar su propio contrato con el productor.
Por regla general, un primer o revendedor también debe destruir o borrar cualquier copia del software. Los compradores deben obtener una confirmación por escrito de esto.